Teoria da Encampação

 

A teoria da encampação é mais um dentre vários temas que só tomei conhecimento a partir dos informativos dos tribunais superiores. Consiste, basicamente, em superar a originária ilegitimidade passiva em sede de ação de mandado de segurança quando a autoridade apontada como coatora, em que pese alegar preliminarmente a ilegitimidade passiva, enfrenta o mérito e defende o ato tido como ilegal. Ocorre que deve se somar a isso a necessária vinculação hierárquica entre a autoridade apontada no MS (e que enfrenta o mérito) e a autoridade que deveria ter constado do pólo passivo do mandamus, e foi isso que se disse em notícia do Informativo n.º 354 do STJ (AgRg no RMS 24.116-AM, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 8/5/2008).

No caso, o MS fora impetrado contra o ato que elaborou questão de prova de concurso público que estaria em desacordo com o edital regulador. A autoridade apontada na peça de ingresso foi o desembargador presidente da comissão de concurso público, mas deveria ter sido o centro de seleção e promoção de eventos de universidade contratado para a efetivação do concurso público. Este centro foi quem apreciou o recurso administrativo manejado pelo impetrante. Nessas condições, não há que se falar em vinculação hierárquica entre o desembargador presidente da comissão de concurso público e a entidade contratada para realizar o concurso, de modo que o primeiro não praticou nenhum ato contra direito líquido e certo do candidato impetrante, e que o fato da comissão supervisionar as atividades do centro não atrai para si a responsabilidade pelos atos por este praticados. Aplicou-se a súmula do STF n.º 510 para enfatizar que o centro é o legitimado para figurar no pólo passivo do MS diante da delegação de atribuição por vínculo contratual.

Fiz uma rápida pesquisa na jurisprudência do STJ, e achei duas ementas recentes e que dão uma noção da teoria da encampação:

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICAÇÃO. (...) 2. A despeito da indicação errônea da autoridade apontada como coatora, se esta, sendo hierarquicamente superior, não se limitar a alegar sua ilegitimidade, ao prestar informações, mas também defender o mérito do ato impugnado, encampa referido ato, tornando-se legitimada para figurar no pólo passivo da ação mandamental. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 697.931/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28.02.2008, DJ 07.04.2008 p. 1)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CEBAS. CANCELAMENTO DE ISENÇÃO.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. São três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Precedente da Primeira Seção: MS 10.484/DF, Rel. Min. José Delgado. (...) (MS 12.779/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.02.2008, DJ 03.03.2008 p. 1) 

Original publicado em http://erga-omnes.blogspot.com/2008/05/stj-informativo-n-504-teoria-da.html